【法学汇】陈兴良：刑法应主动去适应民法典

2020-9-03 来源： 最高人民检察院
民法典的颁布将给刑法带来怎样的影响？刑法在理念乃至具体制度上将如何回应民法典？记者就此采访了北京大学博雅讲席教授、博士生导师陈兴良。

刑法应主动去适应民法典

北京大学博雅讲席教授

博士生导师陈兴良

民法典立法对刑法的启示

记者：相对于民法典的立法，刑法立法更早。有人提出，对刑法来说，是不是也可以制定刑法典？

陈兴良：刑法立法确实比民法更早。1979年刑法是我国第一批通过的法律。1997年刑法进行了大规模的修订，将1979年至1997年期间颁布的24个单行刑法和其他散在于经济行政法规之中的附属刑法一并纳入刑法之中，形成总计452条的规模。此后，经过10个刑法修正案的增补，我国刑法条文已经远远超过452条。在1997年刑法修订时，立法的指导思想就是制定一部统一的刑法典。当然，限于当时的历史条件，刑法未能称“典”。从这个意义上讲，民法典是后来居上，率先称“典”。为此，刑法也要不甘落后。将来条件具备以后，在对现行刑法进行较大规模修订的基础上，完全可以形成我国的“刑法典”。无论是民法典还是“刑法典”，都是一定历史条件下的产物。事实上，法律规范的创制总是滞后于社会生活发展，因而难以在一部法律中穷尽所有的问题。就法律的形式而言，法典是基本载体，在法典之外还会有其他作为补充的法律形式。例如，世界各国的刑法一般都分为三种：一是刑法典，二是单行刑法，三是附属刑法。随着刑法立法的发展，单行刑法和附属刑法具有其独特的作用，是刑法典所难以取代的。只有这样，刑法规范才能适应不断发展的社会现实。对于民法典来说，亦是如此。

如何协调刑法与民法典的关系

记者：不同部门法对一个行为的价值评判和法律评判应具有一致性。那么，民法典颁布实施以后，如何协调民法典与刑法之间的关系？

陈兴良：民法典对刑法确实会带来较大影响，在这种情况下，存在刑法与民法典如何协调的问题，我认为，主要是刑法应当主动去适应民法典。这涉及刑法的独立性与附属性问题，而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题。刑法的独立性与从属性问题，来自刑法在法律体系中的保障法地位。刑法是相对于前置法而存在的，对于刑法而言，在其规范内容上不可避免地具有对前置法的从属性。例如，我国学者讨论了所谓犯罪的行政从属性问题，即在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。刑法除了行政从属性，还具有民事从属性。民法典也是刑法的前置法，民法典的规定对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。只有正确对待民法典，刑法中的定罪才能获得正当性与合法性。

记者：以往实践中，是否存在刑法与民法不协调的情形？

陈兴良：以往，确实存在刑法与民法不协调的情形。例如，关于婚姻法中事实婚的问题。事实婚是相对于合法登记的法律婚而言的，事实婚未经依法登记，本质上属于违法婚姻。考虑到现实国情，为了维持一定范围内，特别是广大农村居民婚姻关系的稳定，我国对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间的关系有条件地予以认可，这就产生了事实婚这一概念。婚姻法对于事实婚曾经采取保护的立场，因此，在刑法中事实婚也可以构成重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。也就是说，在法律上取消了事实婚的概念。既然事实婚不再是法律承认的婚姻，那么，对于事实婚来说，便不能承认重婚。然而，1994年12月14日最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。在这种情况下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义。换言之，刑法重婚罪的婚姻概念没有保持与婚姻法中婚姻概念的同一性。现在，民法典第一千零四十九条明确规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，民法典对婚姻采用登记主义。未经登记，不能成立法律上的婚姻。在这种情况下，刑法中的事实重婚问题就完全失去民法典的支撑，根据民法从属性原则，承认事实婚构成重婚罪的司法解释应当废止。

记者：民法典没有规定的内容，刑法是否不会将其纳入犯罪圈？

陈兴良：这同样涉及刑法和其他部门法的关系问题。如前所述，刑法对于前置法具有一定程度的从属性。但这并不意味着刑法的立法，主要是指设立犯罪，完全受到前置法的限制。刑法与其他部门法的关系十分复杂，它们的立法进程也不是完全同步的。在某些情况下，刑法立法还可能走到其他立法的前面。在这种情况下，刑法对犯罪的规定不能完全受其他部门法的制约。不可否认，在通常情况下，先制定前置法，然后再将违反前置法的行为规定为犯罪。然而，某些情况下，刑法可能先行。因此，刑法对某种行为是否规定为犯罪，并不以民法是否有规定为前提。这也体现了刑法对于前置法的相对独立性，因而刑法的从属性和独立性都是相对的，应当具体情况具体分析，绝不能一概而论。

虚拟财产属性问题

影响对侵财犯罪的认定

记者：民法典对于虚拟财产的物权属性未予明确，这是否影响刑法对侵犯虚拟财产犯罪的司法认定？

陈兴良：民法典对物的概念以及虚拟财产的属性未作规定，对于刑法中虚拟财产犯罪的认定带来一定消极影响。对于刑法学者来说，通过民法典明确虚拟财产的法律属性，解决侵犯虚拟财产的刑法保护路径的期待落空了，这是令人遗憾的。不过，法律并不是万能的，在没有法律规定的情况下，法教义学应当发挥其作用。在民法中，物的概念之有体物与无体物的争议仍然可以存续。而在刑法中，有关虚拟财产的法律属性的分歧也还会存在。我主张将数据信息等虚拟财产认定为法律上的物，按照其物的形态与价值提供刑法保护。那种将虚拟财产仅仅作为计算机信息系统数据进行保护的观点，虽然具有司法上的便利性，却忽略了数据信息的财产属性，而这种财产属性具有凌驾于数据信息之上的优先保护价值。

处理刑民交叉案件

应当参考民法典规定及理论

记者：在司法实践中，刑民交叉案件是较为疑难复杂的一类案件。民法典在颁布及将来实施后，对于处理刑民交叉案件会带来什么影响？

陈兴良：在刑民交叉案件中，民事法律关系与刑事法律关系发生竞合关系。因此，在处理刑民交叉案件时，不仅应当依据刑法规定及理论，而且应当参考民法规定及理论。例如，在合同纠纷案件中，存在如何划分合同欺诈和合同诈骗的界限问题。合同欺诈是民事欺诈的一种类型，而合同诈骗则是刑法中诈骗罪的一种特殊类型。民法典对民事欺诈作出了规定，它是民事法律行为无效的事由之一。民法典第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在合同的签订、履行过程中，存在民事欺诈就会导致合同无效。但合同诈骗罪是指通过签订、履行合同骗取合同相对人合同项下财物，因而不仅是一个合同无效的问题，而且构成犯罪，应当承担刑事责任。显然，合同诈骗罪中的诈骗和合同无效中的欺诈，两者在性质上是不同的，不能相混淆。

记者：在合同诈骗罪的认定中，如何将其与合同欺诈相区分？

陈兴良：这是一个较为困难的问题。我认为，关键在于欺骗的内容不同：合同欺诈只是就合同的标的、数量、规格等事项进行欺骗，但行为人仍然还是意欲通过履行合同获取利益。而合同诈骗罪则是就合同标的是否存在、合同是否实际履行等根本性问题进行欺骗，被告人从根本上就不想履行合同，因为合同只是骗取他人财物的手段。即使在个别情况下部分履行合同或者先履行小额合同，也是为了迷惑他人，继而实施合同诈骗罪。因此，在区分合同诈骗罪和合同欺诈时，就要对民事欺诈的构成要件加以深入把握。

记者：处理刑民交叉案件应关注民法典中哪些规定？

陈兴良：刑法中的财产犯罪与民法典中的财产所有权规定密切相关，因此，只有深入理解民法典中的财产所有权概念和特征的规定，才能正确认定刑法中的财产犯罪。例如，刑法规定了侵占罪和职务侵占罪，两罪的基本特征是将本人占有的他人财物或者单位财物非法占为己有。其中，侵占罪是将代为保管的他人财物据为己有；而职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有。在司法实践中，一般情况下两罪之间的界限是容易区分的，但在某些情况下，如果对财物的占有状态不能进行正确认定，就会混淆两罪之间的界限。例如，甲系某私营企业财会人员，某天该私营企业老板交给甲10万元，让其以股东出资的名义入账，用于企业经营活动。甲拿到10万元以后并没有入账，而是用于个人开支，直至案发尚未归还。对于本案，控方指控被告人甲构成职务侵占罪，因为甲系私营企业工作人员，该10万元系单位财物，因而符合公司、企业工作人员利用职务上的便利，侵占本单位财物的职务侵占罪的构成要件。然而，上述对10万元财物占有状态的认定是错误的。如果甲将10万元入了单位的财务账，然后利用职务上的便利将10万元据为己有，当然构成职务侵占罪。然而，在本案中，私营企业老板将10万元交给甲以后，在尚未入账的情况下，就将该款据为己有。此时，10万元还不是单位财物，而是私营企业老板的个人财物。甲受委托将10万元入账，在入账之前，10万元是甲代为保管的他人财物。甲将该财物据为己有，属于侵占行为。对于此类案件的分析，财物的所有权占有状态和转移时点，对于案件定性具有十分重要的意义。

犯罪圈应当扩张还是限缩

不能一概而论

记者：有的学者主张，刑法要谦抑，民法要扩张。随着民法典的颁布实施，您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩？

陈兴良：刑法与民法具有对应性，因此，刑法要谦抑，民法要扩张。王利明教授在《中国大学教学》2019年第11期发表的《民法要扩张,刑法要谦抑》一文中指出：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。所以，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑。这样才能更好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。

那么，刑法学者如何看待这个问题呢？最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出版的一部著作，书名就是《刑法的扩张》。喻海松提出：“刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张已是必然。20世纪以来，刑法发展的基本趋势是扩张（犯罪化），只有在例外情形下是萎缩（非犯罪化）。”喻海松还引用了德国学者的一句话：“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势。”此外，中国人民大学教授付立庆新近出版的著作，书名是《积极主义刑法观及其展开》。积极主义的刑法观，基本内容是刑法立法的活性化和刑法司法的主动化等。从我国新近刑法立法的走向来看，确实具有一定程度的扩张，主要表现为适度的犯罪化。就此而言，犯罪圈正在逐渐扩大，刑事制裁的前置化等，都表现得十分明显。值得注意的是，喻海松和付立庆都倾向于刑法的扩张立场，但在其论著中都论及这与刑法的谦抑性并不矛盾。例如，付立庆认为，刑法积极主义刑法观并不违反刑法谦抑原则。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。

记者：您如何看待这个问题？

陈兴良：我认为，从刑法和民法这两个主要部门法的关系来看，长期以来，我国都存在重刑轻民的传统。刑法历来受到高度重视，而作为保护和调整公民权利与义务关系的民法则在一定程度上受到忽视。从这个意义上讲，民法应当发挥更大的作用，也就是民法要扩张，是完全正确的。而且，王利明教授提出，在能够采用民事手段解决的情况下，尽量不要采用刑事手段。这一观点，就是刑法的最后手段性或者刑法的补充性。例如，日本学者山口厚提出：“在针对侵害行为或者违法行为所能采取的法律制裁中，科处刑罚这种保护或者应对手段，无疑是最为严峻的手段，对犯罪人科处刑罚的意图就在于，给予犯罪人以重大恶害。正因为如此，科处刑罚本身绝非我们之所愿。在此意义上，可以说，凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为‘刑法的补充性’）。”

记者：那么，您也认为目前应当限缩刑法？

陈兴良：就刑法本身而言，到底是扩张还是限缩，要对刑法的立法与司法加以区分。就刑法立法而言，主要表现为犯罪化，这确实是刑法的一个发展趋势。如果将立法上的犯罪化界定为扩张，则刑法要扩张具有一定合理性。这主要是由我国二元处罚体制所决定的，这里的二元处罚是指治安处罚和刑罚处罚。随着刑事法治的发展，治安处罚会逐渐萎缩，而刑罚处罚会有一定程度的扩张，主要表现为轻罪体系的形成，以此取代治安处罚。从近些年刑法修正案的规定来看，确实反映出刑法立法的扩张趋势。但从司法上来说，避免对社会生活，尤其是经济生活的过度刑事干预，始终是应当坚持的刑事政策。因此，关于刑法到底是扩张还是限缩的问题，不能一概而论，而是应当坚持宽严相济的刑事政策，该宽则宽，该严则严。